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危険な借り手を排除するためには、金利を上げるよりも、資金量を制約したほうが有効である。最初からお金を返すあてのない人にとって、金利の上昇は痛くもかゆくもない。
このとき、貸出市場において、担保が重要な役割を果たす。担保と利子率の組合せを適当に調節することによって、危険な借り手と安全な借り手を識別することができる場合もある。
有限責任制のもとでは、債務不履行を起こしても借り手企業の責任は一定限度に制限されているため、貸し手をあざむいて、危険なプロジェクトに手を出すインセンティプが常に存在する。しかし、担保は債務不履行になった場合にその権利が貸し手に移行する結果、借り手の行動を制約することができる。
担保を設定すれば、債務不履行時の借り手の責任を重くすることができ、それによって、借り手が貸し手をあざむくインセンティプを抑制することができる。借り手にとって、担保を取られないようにするには、危険な選択をしないことである。

貸し手は、貸出を実施した後にも、借り手を注意深く見ておく必要がある。貸し手は情報の非対称性を克服するために、借り手の危険度や信用能力を十分に審査するだけでなく、貸出が実施された後にその資金が計画どおりに使われているかを監督しなければならない。
第一章(30ページ)でも述べたように、このような費用をエージェンシー・コストという。エージェンシー・コストを削減する際に、担保価値が重要な役割を果たす。
借り手は担保を提供することによって、相対的に危険の少ない投資プロジェクトに資金を投下する結果、エージェンシー・コストは節約される。とりわけ、日本では担保としての土地や建物が貸出の際に重要な役割を果たすことが、以前から指摘されてきた。
しかし、地価の変動によって土地担保の価値が変動する結果、銀行の貸出行動も影響される。 199O年以降経験したように、地価の下落が担保価値を大幅に低下させて、それにともなって多くの不良債権が発生し、銀行の貸出量は著しく減少した。
さて、このような土地担保の価値は、担保をめぐる権利の変化によって影響される。とりわけ資金市場との関連で重要なのは、抵当権と賃借権の関係である。
銀行貸出にともなって土地・建物に設定される抵当権と、土地・建物に設定される賃借権の優先順位の問題は、以前からたびたび法学者の聞で議論されてきた。また最近では、債務不履行に陥った債務者が、借家人保護を悪用して故意に賃借権を設定したうえで、債権者から利益を得るという事件が多発している。
これは詐害的短期賃借権とよばれる。この制度のもとでは、資金の借り手が建物の賃借入と共謀して、貸し手の設定した抵当権を侵害することができる。
以下では経済学的な観点から、このような権利の衝突が、資金の貸出市場や土地・住宅の賃貸借市場にどのような影響を及ぼすかを考えてみよう。短期賃借権の濫用がどのようにして生じるのかを検討したうえで、それが抵当権の設定や資金の貸出市場に及ぼす影響を考えてみよう。
まず、短期賃貸借制度に関する問題点と判例を簡単に紹介したうえで、コースの定理を応用して短期賃貸借制度の問題点を明らかにしよう。銀行やその他の金融機関が貸出をする際には、貸出債権の安全性を確保するために、貸出先の所有する土地・建物に抵当権を設定する。

つまり、銀行は担保を取って貸出先が倒産したときに備える。より詳しくいうと、借り手が債務不履行により破産した場合には、貸し手は民事執行法の定める手続きにしたがって、抵当権の実行を申し立てることができる。
裁判所によって競売開始の決定が出されると、その時点から競売が実施され、担保資産の売却によって、貸し手は貸出額の全額あるいは一部を取り戻すことができる。このように、抵当権とは、借り手が償務不履行に陥った際に、貸し手が処分することが認められた財産上の権利である。
抵当権を設定する土地や建物の価値が貸出債権の価値よりも大きい場合には、同じ土地・建物に対して二重あるいは3重の抵当権を設定できる。たとえば、一億円の土地を担保に、5000万円を借りている人は、同じ土地を担保にして、さらに資金を借り入れることができる。
抵当権を設定した時点の先後によって、抵当権にも順序が設定される。しかし、ある土地について誰が所有権や抵当権を持っているかが第3者や裁判所に明らかにされていなければ、土地を取引する場合に危険である。
そのために、抵当権は登記によって公示され、登記時点の時間的順序にしたがって売却価値に対する請求権の優先順位が決定する。つまり、右の土地が8OOO万円で売却されたとすると、5OOO万円は第一抵当権者が得ることができ、残りの3OOO万円は第二抵当権者以下が得ることができる。

この意味で、後から設定された抵当権によって順番が入れ替わることは認められていない。これは民法上、順位確定の原則と呼ばれる。
民法第373条で、抵当権者聞の取引によって、順位が入れ替わる場合にも、それ以外の抵当権者に不利益が及ばないように工夫されている。後から設定された権利によって、すでに設定された権利が侵害されるとしたら、先に権利を設定する人はいなくなってしまう。
「じゃんけん」で後出しを許したら、誰も「じゃんけん」をしなくなってしまうことと同じである。土地・建物には、このような所有権や抵当権をはじめ、さまざまな権利が付随する。
ある条件のもとで、どのような優先順位でその価値に対する請求権が発生するかが明確にされていない場合には、さまざまな問題が発生する。そもそも、市場取引とは、さまざまな権利を売買することである。
権利が容易に侵害されては、人々はその土地や建物に抵当権やその他の権利を設定するインセンティプを失ってしまう。所有者順位確定の原則を著しく歪めているのが、民法395条に規定されている短期賃貸借制度である。
ある土地・建物の所有者が、銀行から資金を借り入れる際に、その土地・建物に対して抵当権を設定したうえで、その土地・建物を第3者に賃貸することができる。抵当権と賃借権の聞でも時間的順序にしたがって優先権が認められる。
図811のケースのように、賃借権が抵当権よりも前に設定されている場合には、資金の借り手が倒産して抵当権者(資金の貸し手)が抵当資産を売却しようとしても、賃借権を解除する法的な権限を持たない。つまり、土地所有者が建物や住宅を賃貸した後に、その土地・建物を担保にして資金を借りた場合には、資金の借り手が破産しても、土地・建物を借りていた人たちは保護されており、すぐに土地・建物からの立退きを請求されることはない。
いい換えると、土地を借りた後で、地主がその土地を担保にして銀行から資金を借りた場合に、地主が破産しても、借地人や借家人が銀行から立退きを請求されることはない。銀行は賃借入がいることを承知で資金を貸したはずだから、これは合理的である。
それに対して、図811のケース2のように賃借権が抵当権よりも後に設定されている場合には、すなわち、担保に入っている土地を他人に貸した場合には、話は違ってくる。先に設定された抵当権は賃借権に優越し、銀行が抵当資産を売却する際に賃借権を解除する法的権限を有する。

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